DRM, car nous sommes tous des délinquants

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DRM, car nous sommes tous des délinquants ( ?)

21 février 2006, Imbemol

Merci beaucoup pour votre texte, dont la richesse et la précision tranche avec les approximations de nombre d’autres sur le sujet. Quelques remarques et questions, pour être certain de bien comprendre.

j’imagine assez mal comment pourait fonctionner une telle licence, s’il est illégal de contourner la protection des contenus.

En fait, à l’heure actuelle, une entreprise qui souhaiterait proposer en téléchargement des œuvres musicales en s’adressant à une société de gestion collective ne pourrait obtenir l’accord de cette dernière, pour la bonne et simple raison qu’elle ne dispose pas de celui de ses membres. Pour ce qui est de la SCPP (qui est l’équivalent de la SACEM pour les producteurs), tous les membres de cette dernière ne lui ont pas confié la gestion de leur droit de reproduction sous forme numérique, comme le démontre le contenu du mandat facultatif relatif aux « phonogrammes » diffusés par « services interactifs ». Les seules plateformes existantes ont été autorisées à commercialiser des mp3 par le biais d’un accord spécifique. Si une telle licence légale était adoptée, le monopole conféré par la loi aux producteurs deviendrait un droit à rémunération, comme la loi le prévoit déjà pour la diffusion à la radio notamment [1]. En d’autres termes, les ayants droit soumis à cette licence légale [2] ne pourront plus s’opposer à la diffusion de leurs oeuvres via Internet : ils n’auront que le droit d’être payé en contrepartie.

L’alternative serait donc la suivante : acheter des supports protégés par DRM ou télécharger en ligne des fichiers (à terme, eux aussi protégés par DRM).

Les DRM, nous l’avons vu, imposent l’installation sur votre PC d’un lecteur fermé et verrouillé. Nous avons aussi vu que ce lecteur échange des données avec le serveur. Et pour protéger leurs conversations, ces deux logiciels, lecteur et serveur, utilisent une connexion chiffrée, vous empêchant d’en connaître la nature exacte. Cela ne vous inquiète pas ? Officiellement, nous "savons" qu’il n’y circule que des licences et de la musique. Mais pourquoi s’arrêter là ? Ils peuvent aussi facilement envoyer la liste de tous les fichiers présents sur mon ordinateur, le contenu de mes mails, les historiques de mes messengers, des photos prises avec ma webcam... Paranoïaque ? Oui, sûrement. Mais qui m’assure du contraire ? Les frasques de Sony ne sont surement pas là pour me rassurer ! Et encore moins la récente découverte des fonctions bonus d’iTunes, consistant à communiquer à Apple des informations personnelles ainsi que les titres, artistes ou albums que vous êtes en train d’écouter sur votre ordinateur. Dans un tel système de contrôle, je ne ferais confiance qu’à l’état, et encore, sur la base de chartes précises. Un tel pouvoir dans les mains d’une société privée est simplement inacceptable !

Sur le plan des principes, je suis d’accord avec vous, c’est inacceptable. Ce qui me console, en pratique, c’est que même si Sony, Apple, Microsoft, ou mon voisin ont accès à mes données personnelles de façon illicite, ils ne peuvent strictement rien en faire, sous peine de s’exposer à de lourdes sanctions pénales, étendues au niveau européen.

Il est vrai que l’Europe et les Etats-Unis n’ont pas du tout la même approche des données personnelles, la première en faisant une quasi-nouvelle religion, quand les seconds n’y attachent aucune importance. Coup de bol en ce qui nous concerne, nous sommes dans l’UE, et dans la partie de la CNIL, qui a servi de laboratoire à l’union. Alors avant que Sony etc. ne viennent me chercher des poux sur les données figurant dans ma machine, j’ai le temps de voir pousser les arbres.

si DADVSI veut se donner les moyens de préserver la liberté de choix des utilisateurs, la pérennité de leur bien, la sécurité de leur vie privée et la survie du libre, il se doit d’imposer un standard DRM ouvert pour la France. Ou alors, le cas échéant, maintenir le droit de contourner les protections à des fins d’interopérabilité.

C’est parfaitement exact, et d’ailleurs, il est déjà arrivé au législateur d’être « à la pointe de la technique » en définissant les standards ouverts dans la LCEN [3] (article 4) et en imposant leur utilisation pour la communication de certaines informations (articles 6 et 19 de la même loi).

Donc, juridiquement, le « standard ouvert » est « tout protocole de communication, d’interconnexion ou d’échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d’accès ni de mise en œuvre ».

Evidemment, ça ne va pas plaire à ceux qui voient dans les DRM l’opportunité de s’offrir un nouveau marché technique. D’ailleurs, la directive EUCD a elle-même mis le doigt sur les dangers liés à l’absence d’interopérabilité :

« Des progrès importants ont été accomplis dans le domaine de la normalisation internationale des systèmes techniques d’identification des oeuvres et objets protégés sous forme numérique. Dans le cadre d’un environnement où les réseaux occupent une place de plus en plus grande, les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la Communauté, à une incompatibilité des systèmes. La compatibilité et l’intéropérabilité des différents systèmes doivent être encouragées. Il serait très souhaitable que soit encouragée la mise au point de systèmes universels ». (Considérant 54).

Pas de bol, il n’y a pas trace de ces vœux (pieux ?) dans les articles de la directive. Ceci dit, après le cafouillage de la première discussion, un nouveau texte serait en préparation, qui (i) renforcerait et consacrerait l’exception pour copie privée, en permettant, en fonction du type de support, un nombre suffisant de copies, et surtout (ii) limiterait également la notion de contournement des mesures techniques de protection des oeuvres pour permettre leur lecture sur tout type de matériel.

D’ailleurs, il ne faudrait pas oublier que les sociétés de gestion collective soutiennent les revendications liées à l’interopérabilité.

Droit d’écoute ? Ah oui, c’est peut-être le détail que l’on a oublié de vous donner. Le potentiel des DRM ne se limite pas aux seuls aspects techniques. Ils permettent la mise en place efficace d’un modèle de vente assez révolutionnaire. Ne plus vendre un disque mais seulement un droit d’écoute sur un contenu. Si vous en doutez, je vous conseil la passionnante lecture du contrat que vous signez tacitement en utilisant les services d’iTunes. C’est écrit en toute lettres. Vous ne pouvez utiliser ce que vous avez acheté qu’à des fins personnelles et non commerciales, et non à des fins de redistribution, de transfert, de cession ou de sous-licence. En d’autres termes (que des juristes me corrigent si je me trompe), je n’ai pas le droit de revendre ce que j’ai acheté sur iTunes, ni de le donner, ni de le léguer à mes enfants. Un peu comme pour un logiciel, vous ne possédez plus qu’un droit d’utilisation. Et un droit d’utilisation "volatile" qui plus est.

Il ne faut jamais inviter un juriste à vous corriger ! Casse-c... comme le sont certains (et moi le premier !), aucune chance que l’on résiste à la tentation !

Ce qu’il faut entendre par la clause limitant l’utilisation qu’à des fins personnelles et non commerciales et non à des fins de redistribution, de transfert, de cession ou de sous-licence est beaucoup moins restrictif que l’interprétation que la lecture suggère. Ce qui prime dans cette clause n’est pas tant sa deuxième partie que sa première : à partir du moment où votre « utilisation » de l’œuvre est limitée aux fins « personnelles et non commerciales », vous faites ce que vous voulez, au moins en fait, sinon en droit. Il vous est seulement interdit de transférer le fichier que vous avez téléchargé (i) à un tiers (ii) à titre onéreux.

Je sens pointer le doute, et pourtant.... Aussi large que soit le monopole d’un auteur, il a des limites. Le droit qu’il tient sur la reproduction et la représentation de son œuvre est toujours en relation avec ceux de ces actes qui sont effectués à l’attention d’un public. « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte » (art. L. 122-3 du code de la propriété intellectuelle). Idem pour la représentation : le monopole est limité par la finalité de l’acte.

Vous pouvez donc faire ce que vous voulez de l’œuvre tant que vos agissements n’ont pas pour but de la communiquer au public. Par exemple, une reproduction pour une mise à disposition sur le net violera le monopole, à l’inverse d’une reproduction pour une mise à disposition dans votre voiture.

Vous allez me dire alors que vous ne comprenez pas, dans ce cas, comment un auteur pourrait limiter le nombre de copies privées autorisées... et vous aurez raison. L’analyse qui précède, quoique soutenue par d’éminents professeurs d’université, est une vision économique du droit d’auteur, qui s’oppose à une vision absolutiste, où le monopole n’a pas de limites, sauf les exceptions légales. Et si la loi limite quantitativement l’exception...

Mais au fond, dès lors que les copies restent dans la sphère privée, que l’analyse économique ou absolutiste soit retenue ne change rien car en pratique, personne ne viendra jamais vous poursuivre pour avoir fait dix copies au lieu des 5 autorisées, serait-ce au moyen d’un outil de contournement, même si Microsoft, Sony, Virgin, sont au courant. D’abord, parce que le fait de le savoir ne leur permet pas pour autant de s’en plaindre (de la protection des données personnelles), et qu’à supposer qu’ils s’en plaignent, les forces de l’ordre du monde entier ont autre chose à faire que d’aller enquêter sur M. Michu, « vil contrefacteur » dont le crime sera d’avoir fait une copie de trop de son fichier de Luis Mariano.

En effet, la copie privée est née, historiquement, de ce constat que même si les plus grands partisans du droit d’auteur avaient voulu que toute reproduction soit interdite, y compris celles faites à la maison, il eut été impossible de le contrôler en pratique. Pour conserver une forme de crédibilité au système juridique mis en place, on inventa les exceptions de copie privée et de représentation dans le cercle de famille.

En revanche, le système mis en place permettra de sanctionner la mise à disposition de contenus protégés et déplombés sur les réseaux, ce qui est autrement plus préjudiciable aux ayants droit.

Car, et c’est toujours dans le même contrat, votre droit peut être retiré, ou changer de nature, au bon vouloir du fournisseur, et de manière rétroactive

Ce n’est pas parce que c’est dans le contrat que c’est légal. Nombre de « conditions générales » comportent des clauses parfaitement illicites (ce qui a notamment été jugé à maintes reprises à propos des contrats d’abonnement téléphoniques), leur rédacteur misant sur une stratégie d’optimisation des risques : pour un client qui fera un recommandé, neuf autres ne moufteront pas.

Pour autant, un contrat à durée déterminée (ce qu’est un contrat de (con)cession de droits, quand bien même celle-ci serait « la durée de protection des droits d’auteur ») ne se résilie pas au bon vouloir de l’une des deux parties (art. 1134 du code civil).

Quand bien même, une telle résiliation ne sera pas rétroactive. La chose est différente en cas de faute de l’un des cocontractants. Mais, pour établir la faute, encore faut-il que le cocontractant en soit informé. Or, soit ce sera par l’intermédiaire des données collectées via votre pc, et partant inutilisables en justice ; soit en venant chez vous - à supposer d’y avoir préalablement été autorisé par un juge - et en constatant qu’il y a plus de copies que ce qui est autorisé... bref, le risque pratique est nul.

D’autant plus que sur les .99€ que vous coûte une piste, l’auteur, celui que l’on cherche à protéger en ce moment, ne touche que 3% contre 14% pour un CD (source indirecte du Magazine Challenge, à vérifier cependant)...

Les taux de royalties que l’on peut lire ici ou là ne sont jamais fiables :
- parle-t-on de la rémunération de l’auteur, du compositeur, ou de l’artiste-interprète ? Les taux ne sont pas les mêmes pour les deux premiers d’une part, et pour le second d’autre part.
- quelle est l’assiette sur laquelle s’applique ce taux ? Il est préférable d’avoir un faible taux sur le prix de vente au public qu’un gros taux sur la part producteur (dont sera déduite la part distributeur).

En outre, les contrats d’exploitation prévoient certes un taux, mais également des pages et des pages d’exceptions qui s’appliquent sur celui-ci, et / ou sur l’assiette. Par exemple, en cas de vente à moitié prix (donc l’assiette est réduite), le taux pourra faire l’objet d’un « abattement » de x% ; en cas de vente à l’étranger, l’assiette sera souvent abattue, etc. (tout l’enjeu de la distribution numérique est là : comment les partenaires des ayants droit vont-ils justifier ces abattements en l’absence de frais de port, de retours des invendus...).

Bref, l’économie d’un contrat d’exploitation ne peut nullement s’apprécier à la seule vue d’un taux, d’autant qu’elle est - pour les artistes-interprètes - fonction de leur notoriété.

Que l’on constate, à l’image du radar, une infraction ne me pose pas de problème. Il y a des lois, elle sont connues et si je les transgresse, j’en assume les conséquences. Mais que l’on m’ôte, à priori, toute velléité de nuire en me prenant d’emblée pour ce que je ne suis pas, est pour moi une dérive éthique très grave digne des meilleures anticipations totalitaristes.

C’est amusant que vous fassiez une analogie avec les radars puisque le nouveau texte demandé par le premier ministre - le même que celui réfléchissant à un système de standard ouvert (cf. le début de ma bafouille) - y songe, en instaurant un régime gradué et proportionné de sanctions pour différencier le simple téléchargement illégal de la mise à disposition massive d’oeuvres protégées. Le téléchargement occasionnel sera considéré comme une contravention de seconde classe mais la sanction pourra aller jusqu’à 100.000 euros et un an de prison pour ceux qui font métier de fabriquer des logiciels permettant d’avoir accès à des oeuvres protégées.

Le projet DADVSI est sans doute déjà obsolète, les raisons légitimes d’avoir peur se mesureront mieux lorsque le « nouveau » projet sera pondu, et quelque chose me dit qu’il n’est pas prêt d’arriver.

-----> Les élucubrations du Baron Noir... et de ses amis

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