L’autre directive Bolkestein

Cet article est extrait des technochroniques, le blog de Tariq Krim, observateur pionnier et référent des nouvelles technologies et de ses conséquences sur la culture et les médias.

Créateur du site generationmp3.com "la musique après le CD", il a par ailleurs participé activement au détournement artistique de la récente campagne anti piraterie "d’Ariel Wizman" qui s’est traduit par la remarquée et remarquable compilation Propreté Intellectuelle.

Bilan et perspectives, il signe ici une très pertinente synthèse autour de la question des brevets logiciels en Europe. [1]

Le dossier du brevet logiciel est certainement l’un des dossiers les plus invisibles mais, néanmoins l’un des plus intéressants de ces dernières années.

Au croisement de l’économie (pas n’importe quelle économie : celle de l’informatique et du logiciel, soit près de 3 % du PIB), du droit (pas n’importe quel droit : le droit du brevet, l’un des plus arides : monopole d’une étroite caste de cabinets-conseil en propriété industrielle) et des sciences et techniques de l’informatique.
Il est rare qu’un dossier aussi technique provoque autant de controverses.
C’est aussi l’occasion de voir comment un usage astucieux et efficace de l’Internet peut rivaliser avec la puissance financière des grands lobbys.

D’un côté : une poignée de grands groupes industriels de l’électronique (qui souhaitent pouvoir protéger leurs inventions : ils peuvent déjà le faire aux Etats-unis où le brevet logiciel est reconnu, mais pas en Europe), les éditeurs américains de logiciel, Microsoft en tête, (qui souhaitent pouvoir déposer en Europe les dizaines de milliers de brevets qu’ils ont déjà déposé aux Etats-unis), les offices de propriété industrielle et les consultants en brevets (qui voient dans le brevet logiciel un marché nouveau et inépuisable, source de redevances pour les premiers, de prestations de conseil pour les seconds).

De l’autre, une vaste coalition où se retrouvent chercheurs, développeurs de logiciels libres, PME du logiciel : ils estiment que le logiciel fait déjà l’objet d’une protection par le droit d’auteur et redoutent les « verrouillages » du brevet sur l’innovation logicielle.
Le combat contre le brevet logiciel recoupe d’autres combats : contre le renforcement des mécanismes d’exécution du droit d’auteur (DRM et autres mesures techniques de protection), pour l’accès des pays du sud aux médicaments génériques, contre les OGM (qui sont en fait des VRM : vegetal right management).
Pour plus d’informations sur le pourquoi du comment voir le site de la FFII et les excellents livres de Florent Latrive (du bon usage de la piraterie), de Philippe Aigrain (cause commune) et de Thierry Noisette et Perline (la bataille du logiciel libre).

Au départ, ce sont les militants du logiciel libre qui s’activent le plus contre la brevetabilité du logiciel : ils connaissent bien l’internet et l’utilisent très efficacement pour publier leurs arguments, arroser les parlementaires de courriers électroniques, organiser des pétitions en ligne. Petit à petit, ils vont entraîner derrière eux les PME du logiciel, des associations d’internautes, des associations savantes d’informaticiens. Soros, via sa fondation, n’est pas loin et finance certaines organisations.

Assez maladroits au départ, les activistes se transformeront en de redoutables et opiniâtres lobbyistes : après avoir décrypté les procédures de la co-décision Conseil des Ministres-Parlement européen et digéré les notions les plus subtiles du droit des brevets, leurs argumentaires commencent à prendre de la consistance. Des économistes vont les aider à affiner leurs analyses .
Cette coalition hétérogène fonctionne sans réel état-major. Elle compense la faiblesse de ses appuis institutionnels par un maillage de connivences au sein des appareils d’état, des partis politiques et des groupes parlementaires au Parlement européen.
Cette coalition est la première expérience de hacking politique en Europe.
Ce réseau d’activistes devenus experts et d’experts devenus activistes va monter en puissance et en influence tout au long de l’année 2003, affûtant ses arguments et ses projets d’amendements se préparant pour l’épreuve décisive : l’examen du projet de directive par le Parlement européen.

Et ca marche ! Contre toute attente, le Parlement européen adopte le 24 septembre 2003, une série d’amendements qui définissent de manière claire ce qui est brevetable (et surtout ce qui ne l’est pas) en matière de logiciels. Pour délimiter le champ du brevetable, les eurodéputés substituent des critères clairs aux critères (intentionnellement) flous qui figuraient dans le projet de directive. L’essentiel de cette bataille juridico-technique se joue sur quatre amendements.

C’est une coalition inédite d’eurodéputés socialistes, conservateurs, libéraux, verts, d’extrême gauche et souverainistes qui adopte ces amendements. Les deux grands groupes parlementaires se cassent en deux : les deux tiers des députés socialistes (PSE) se retrouvent dans le camp de la « liberté logicielle » aux côtés d’un tiers des députés conservateurs (PPE).

Après ce désaveu, la Commission avait le choix entre retirer son projet de directive ou accepter tout ou partie des amendements du Parlement. Elle a opté pour une stratégie dure : elle maintient son texte initial et élabore, en Mai 2004, avec la présidence Irlandaise du conseil des ministres , un nouveau texte dit de « compromis ». Ce texte ne reprend aucun des amendements du Parlement et, pire encore, aggrave certaines dispositions du projet de directive initiale.
Ce texte est adopté le 7 mars 2005 par le conseil des ministres, malgré les réticences de plusieurs Etats-membres. Entre temps, la pression de la coalition anti-brevet n’a jamais cessé. Elle parvient à faire adopter par les Parlements allemand, danois et néerlandais des résolutions destinées à influencer le vote des gouvernements au Conseil des Ministres. Le Parlement européen va donc devoir à nouveau se prononcer dans les prochaines semaines.

Que peut-il se passer ?
3 hypothèses sont avancées :

Le Parlement européen cède aux pressions de la Commission Barroso, des industriels et des gouvernements pro-brevet (dont la France), et adopte le texte approuvé par le Conseil des ministres le 7 mars dernier. C’est assez improbable : les parlementaires n’ont certainement pas apprécié que leurs amendements aient été ignorés. Ils portent aussi un regard sévère sur la manière dont la Commission a fait adopter, au forceps, son texte par les gouvernements.
Le Parlement maintient le cap et rétablit l’ensemble des amendements qu’il avait adoptés en septembre 2003 et notamment les 4 amendements décisifs. Michel Rocard, co-auteur des fameux amendements, devra réunir une majorité absolue de 367 députés.
On peut envisager une série de scénarios intermédiaires dans lesquels le Parlement européen affirme son autorité en votant certains de ces amendements mais pas la totalité d’entre eux.
Tout en posant quelques solides verrous qui interdiraient la brevetabilité, ce scénario laisse ouvertes des brèches. Il ne fait aucun doute que les offices de brevet et les consultants sauront utiliser ces brèches pour breveter des logiciels.
C ’est ce dernier scénario que redoutent les anti- brevet logiciel et qui pourrait bien se produire.

Pour compliquer un peu le tableau, l’examen de la directive par le Parlement européen se déroule sur fond de referendum sur le projet de constitution.

La question du brevet logiciel risque de s’inviter dans la campagne. Les partisans du Non trouveront dans cette affaire de brevet logiciel de quoi nourrir leur méfiance vis à vis des institutions européennes.

Cette affaire de brevets révèle un dysfonctionnement majeur au sein de la Commission. Le premier, c’est la forte influence des lobbys au sein de la direction générale du marché intérieur, celle qui précisément est à l’initiative du projet de directive, avec son commissaire, Frits Bolkestein (oui, le même que celui de la directive sur les services).
La logique aurait voulu que cette direction du marché intérieur tienne compte des avis des directions de la Concurrence, de la société de l’information et de la recherche. Bien que ces trois DG aient exprimé leurs réserves sur le projet de directive, celle-ci a été avalisée par la Commission. Cette affaire révèle aussi la perméabilité des gouvernements nationaux au lobbying des grands groupes.

C’est finalement le Parlement qui s’est avéré le plus réceptif aux points de vue des PME du logiciel et des partisans du libre.

Si le vote du Parlement a lieu avant le référendum, et si le Parlement rétablit ses amendements, les partisans du Oui s’en trouveront confortés.

Quel que soit son avis, la gestion de la directive sur les brevets logiciels marque un tournant dans la gestion internet de la politique. Car les choix politiques de demain ressembleront à ce qui s’est passé dans les brevets logiciels : un sujet complexe, inaccessible au grand public, des enjeux stratégiques importants, des combats disproportionnés.

Les nouvelles règles d’une politique électronique restent à s’inventer. Elle s’inspireront aux USA de la campagne de DEAN et en Europe de la bataille pour les brevets logiciels.

Tariq Krim

Publication avec l’autorisation de l’auteur.

[1] L’illustration Europa and the GNU sous licence Art Libre est l’œuvre de Anja and Peter Gerwinski